宅建試験過去問題 平成18年試験 問5

問5

Aは、Bから借り入れた2,400万円の担保として第一順位の抵当権が設定されている甲土地を所有している。Aは、さらにCから1,600万円の金銭を借り入れ、その借入金全額の担保として甲土地に第二順位の抵当権を設定した。この場合に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。
  1. 抵当権の実行により甲土地が競売され3,000万円の配当がなされる場合、BがCに抵当権の順位を譲渡していたときは、Bに1,400万円、Cに1,600万円が配当され、BがCに抵当権の順位を放棄していたときは、Bに1,800万円、Cに1,200万円が配当される。
  2. Aが抵当権によって担保されている2,400万円の借入金全額をBに返済しても、第一順位の抵当権を抹消する前であれば、Cの同意の有無にかかわらず、AはBから新たに2,400万円を借り入れて、第一順位の抵当権を設定することができる。
  3. Bの抵当権設定後、Cの抵当権設定前に甲土地上に乙建物が建築され、Cが抵当権を実行した場合には、乙建物について法定地上権が成立する。
  4. Bの抵当権設定後、Cの抵当権設定前にAとの間で期間を2年とする甲土地の賃貸借契約を締結した借主Dは、Bの同意の有無にかかわらず、2年間の範囲で、Bに対しても賃借権を対抗することができる。

正解 1

解説

  1. [正しい]。抵当権は、一般の私債権よりも債権順位が上になります。また抵当権者の中では順位が若い方が優先して弁済を受けられるので、本問のケースでは、譲渡も放棄もなければ原則として以下のように配当されます。
    • B … 2,400万円
    • C … 600万円
    BからCに抵当権が譲渡された場合、Cが第1順位の抵当権者になり、Bは一般の私債権者になります。結果としてBC間で順位が入れ替わります。
    • B … 1,400万円
    • C … 1,600万円
    BからCに抵当権の放棄が行われた場合、BCの配当の合計はBC間で債権額の割合に応じて配分されることになります。
    • B … 2,400万円÷(2,400万円+1,600万円)=0.6
      3,000万円×0.6=1,800万円
    • C … 1,600万円÷(2,400万円+1,600万円)=0.4
      3,000万円×0.4=1,200万円
    ※2,400:1,600=3:2と考えることもできます。
  2. 誤り。抵当権は単体では存在せず、被担保債権が存在することを前提として存在します(付従性)。この性質より、被担保債権が消滅すると当然に抵当権も消滅します。Aが借入金全額を返済した時点で第一順位の抵当権者はCとなり、Aが新たにBから借り入れて抵当権を設定する場合には第二順位となります。Cの同意があれば抵当権順位の入れ替えは可能ですが、本肢は「Cの同意の有無にかかわらず…第一順位の抵当権を設定することができる」としているため誤りです(民法374条)。
    抵当権の順位は、各抵当権者の合意によって変更することができる。ただし、利害関係を有する者があるときは、その承諾を得なければならない。
  3. 誤り。法定地上権は以下の要件をすべて満たしたときに成立します(民法388条)。
    1. 第1順位の抵当権設定当時、土地上に建物があること
    2. 第1順位の抵当権設定当時、土地の所有者と建物の所有者が同一であること
    3. 土地又は建物のどちらか一方に抵当権が設定されていること
    4. 抵当権の実行により、土地の所有者と建物の所有者が別人になったこと
    判例では、第一抵当権が設定された当時に建物が存在していない場合、第二抵当権者が抵当権を実行したとしても法定地上権は成立しないとしています(最判昭47.11.2)。
    土地及びその上に存する建物が同一の所有者に属する場合において、その土地又は建物につき抵当権が設定され、その実行により所有者を異にするに至ったときは、その建物について、地上権が設定されたものとみなす。この場合において、地代は、当事者の請求により、裁判所が定める。
    土地に対する第一順位抵当権の設定当時その地上に建物がなく、第二順位抵当権の設定当時には建物が建築されていた場合に、第二順位抵当権者の申立により土地が競売されたときでも、右建物のため法定地上権が成立するものではない。
  4. 誤り。抵当権設定後に賃貸借契約を締結した場合、当該貸借権を登記し、抵当権者同意の登記があれば抵当権者に対抗することが可能です(民法387条1項)。
    本肢では、賃貸借契約締結時にはBの抵当権のみが設定されていたため、賃借権を登記し、かつ、Bの同意を得て同意を登記すればBに対して賃借権を対抗できます。なお、賃貸借契約締結後に抵当権を設定したCに対しては登記及び同意を得なくても対抗できます。
    登記をした賃貸借は、その登記前に登記をした抵当権を有するすべての者が同意をし、かつ、その同意の登記があるときは、その同意をした抵当権者に対抗することができる。
したがって正しい記述は[1]です。