担保物権（全31問中25問目）

No.25

普通抵当権と元本確定前の根抵当権に関する次の記述のうち、民法の規定及び判例によれば、正しいものはどれか。
平成15年試験　問6
  1. 普通抵当権でも、根抵当権でも、設定契約を締結するためには、被担保債権を特定することが必要である。
  2. 普通抵当権でも、根抵当権でも、現在は発生しておらず、将来発生する可能性がある債権を被担保債権とすることができる。
  3. 普通抵当権でも、根抵当権でも、被担保債権を譲り受けた者は、担保となっている普通抵当権又は根抵当権を被担保債権とともに取得する。
  4. 普通抵当権でも、根抵当権でも、遅延損害金については、最後の2年分を超えない利息の範囲内で担保される。
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正解　2

問題難易度
肢118.5%
肢247.0%
肢322.0%
肢412.5%

分野

科目：1 - 権利関係
細目：6 - 担保物権

解説

  1. 誤り。普通抵当権は、特定の債務を担保するために設定する物権ですので、被担保債権を特定することが必要です。
    根抵当権は、一定の範囲に属する不特定の債権について極度額を限度に担保するために設定されるので、債権の範囲を定める必要はありますが個々の被担保債権の特定は不要です（民法398条の2第1項）。
    抵当権は、設定行為で定めるところにより、一定の範囲に属する不特定の債権を極度額の限度において担保するためにも設定することができる。
  2. [正しい]。普通抵当権は、現存の債権だけでなく将来債権も被担保債権とすることができると判示されています（最判昭33.5.9）。
    根抵当権は、もともと継続的取引契約により生じる不特定多数の債権を一括して担保することを目的としているので、将来債権も当然に被担保債権とすることができます。
    被担保債権である現存の債権および将来成立すべき条件付債権を、現存の貸金債権と表示してなされた抵当権設定登記であつても、当事者が真実その設定した抵当権を登記する意思で登記手続を終えた以上、これを当然に無効のものと解すべきではない
  3. 誤り。普通抵当権には随伴性があるので、被担保債権を譲り受けた者は、その債権に設定されている抵当権を取得します（民法372条、民法296条）。
    元本確定前の根抵当権は随伴性を有しませんので、被担保債権を譲り受けた者が根抵当権を取得するとは限りません（民法第398条の7）。
    ※随伴性とは、債権・債務が債権譲渡などによって移転した場合に、担保物権や保証債務もこれらとともに移転するという性質です。
    元本の確定前に根抵当権者から債権を取得した者は、その債権について根抵当権を行使することができない。元本の確定前に債務者のために又は債務者に代わって弁済をした者も、同様とする。
    甲土地上の建物が火災によって焼失してしまったが、当該建物に火災保険が付されていた場合、Bは、甲土地の抵当権に基づき、この火災保険契約に基づく損害保険金を請求することができる。（H28-4-2）
    Aの抵当権設定登記があるB所有の建物の賃料債権について、Bの一般債権者が差押えをした場合には、Aは当該賃料債権に物上代位することができない。（H24-7-1）
    Aの抵当権設定登記があるB所有の建物が火災によって焼失してしまった場合、Aは、当該建物に掛けられた火災保険契約に基づく損害保険金請求権に物上代位することができる。（H24-7-3）
    抵当権者は、抵当権を設定している不動産が賃借されている場合には、賃料に物上代位することができる。（H17-5-2）
  4. 誤り。普通抵当権では、優先弁済を受けられる遅延損害金は最後の2年分に限定されます。また、利息その他の定期金と通算して2年分までしか請求できません（民法375条2項）。例えば、最後の2年に利息と遅延損害金のどちらも発生していたとしても、利息2年分＋遅延損害金2年分の請求はできず、利息2年分、利息1年分＋遅延損害金1年分、遅延損害金2年分のように併せて2年分までしか優先弁済を受けらないということです。
    根抵当権では、極度額の範囲内であれば最後の2年分に限定されません（民法398条の3第1項）。
    前項の規定は、抵当権者が債務の不履行によって生じた損害の賠償を請求する権利を有する場合におけるその最後の二年分についても適用する。ただし、利息その他の定期金と通算して二年分を超えることができない。
    根抵当権者は、確定した元本並びに利息その他の定期金及び債務の不履行によって生じた損害の賠償の全部について、極度額を限度として、その根抵当権を行使することができる。
    Bは、Aの本件借入金債務の不履行による遅延損害金については、一定の場合を除き、利息その他の定期金と通算し、最大限、最後の2年分しか、本件登記にかかる抵当権の優先弁済権を主張することができない。（H13-7-3）
したがって正しい記述は[2]です。
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